民法‐抵当権

建士先生

宅建試験では、抵当権の問題が毎年1問から2問出題されています。抵当権は内容も難しく覚える知識もたくさんあります。宅建資格ゲッターでは一応、抵当権について押さえていきますが、もし、時間がなかったり難しいと感じた場合は捨てても大丈夫です。

その分、宅建業法や法令上の制限に時間を使いましょう。

抵当権

抵当権者とは、債務者又は第三者が占有を移転しないで債務の担保に供した不動産について、他の債権者に先立って自己の債権の弁済を受ける権利のことです。

抵当権の特長

占有を移転しないでとは

たとえば、Aが債権者Bのために、自己所有の土地に抵当権を設定したとしても、Aはその土地をBに引き渡す必要がなく、そのまま使用したり、賃貸したり、売却したりすることができます。抵当権者は、債務者Aがお金を支払わない場合に抵当権を実行して（競売にかけて）お金を取り戻せればよいからです。

債権者に先立ってとは

たとえば、抵当権を設定しない場合、AがBからお金を借りた後Cにもお金を借りた場合、お金を返さないのでAの土地を競売にかけました。BはCより先にお金を貸したからといって優先的にお金が返ってくるわけではありません。

債権者は平等に扱われ、債権額に応じて弁済を受けることになります。もし、Bが抵当権の設定をしていれば、Bが他の債権者に先立って弁済を受ける権利があるのです。

抵当権の目的物

抵当権の目的物には土地、建物、地上権、永小作権があります。

地上権に対しても抵当権の設定ができることの注意しましょう。賃借権には抵当権を設定できないということも押さえておきましょう。

抵当権の性質

抵当権には付随性と随伴性という性質があります。

付随性とは

付随性とは、債務が消滅（無効）すれば、抵当権も消滅（無効）するということです。

随伴性とは

被担保債権が譲渡されれば、それに伴い抵当権も移転するということです。

抵当権の処分

抵当権者は、抵当権を売却したり、その順位を譲渡したり、放棄することができます。この場合において抵当権設定者の承諾は必要ありません。

物上代位

抵当権は目的物をお金に換えて優先的に弁済を受ける権利です。そのため、たとえば建物が火災により滅失した場合、付随性により被担保債権が消滅した場合には、抵当権も消滅します。そうすると債権者はお金が返って来なくなってしまします。

そこで、抵当権設定者が受け取る火災保険金から弁済を受け取ることができるのです。

ただし、保険金などが抵当権設定者に支払われる前に差し押さえなければなりません。物上代位の対象には、保険金、賠償金、売買代金、賃料があります。

抵当権の優先弁済は、一般債権者よりも優先されます。債権譲渡を受けた者や一般債権者より抵当権者は保護されるということです。

抵当権の効力の及ぶ範囲

抵当権を設定するとその目的物である土地や建物に付随する物に対しても効力が及びます。（不動産に付加して一体となっている物）

効力が及ぶもの

1. 土地の付合物、雨戸、立木、植木、庭石など
2. 抵当権設定当時の従物、畳、建具（窓、扉）
3. 賃借料、果実
   果実については、被担保債権が債務不履行になった場合に効力が及ぶ
4. 借地上の建物に抵当権を設定した場合の借地権（土地の賃借権、地上権）

効力が及ばないもの

1. 土地に抵当権を設定した場合の土地上の建物
2. 建物に抵当権を設定した場合のその敷地
3. 抵当権設定後の従物

抵当権の被担保債権の範囲

抵当権者は、抵当権の優先弁済を受ける場合で、利息等（定期金、遅延損害金）について、最後の2年分についてのみ抵当権を行使することができます。

法定地上権

法定地上権とは、たとえば、土地と建物を所有しているAが債権者Bのために土地に抵当権を設定しました。その後、抵当権が実行され、土地の所有者がCになりました。

この場合、土地の所有者がもともとAだったので、土地には借地権が存在しないため、Aは土地に何の権利もなく建物を所有していることになります。CはAに対し、自分の土地から建物を撤去して出ていけと言えます。

そこで、Aのために、民法ではこういった場合に地上権が設定されたものとみなされ、Aは無事、自分の建物に住み続けることができるのです。これを法定地上権といいます。

法定地上権の成立要件

どんな場合でも法定地上権が成立するわけではありません。以下の場合において法定地上権が成立します。

1. 抵当権設定当時に土地上に建物が存在していること
2. 抵当権設定当時に土地と建物の所有者が同一であること
3. 抵当権の実行により土地と建物の所有者が異なるに至ったこと

この要件が満たされた場合に法定地上権が成立します。必ず覚えておきましょう。

第一順位と第二順位の抵当権設定時において法定地上権の成立要件が異なる場合

一番抵当権の設定当時に法定地上権の成立要件が充足されておらず、二番抵当権の設定当時に法定地上権の成立要件が満たされているような場合についてです。この場合、一番抵当権について判断します。よって、一番抵当権の設定当時に要件を満たしていないので、法定地上権は成立しません。

法定地上権と共有

土地または建物が共有の場合、土地が共有関係にない場合にのみ法定地上権が成立します。

1. 土地が共有の場合→法定地上権は成立しない
2. 建物が共有の場合→法定地上権が成立する
3. 土地、建物が共有の場合→法定地上権は成立しない

一括競売

法定地上権が成立しない場合には、一括競売という制度があります。

Aは自分の土地に債権者Bのために抵当権を設定した後、その土地上にAは建物を築造しました。その後、抵当権が実行される場合、法定地上権は成立しません。なぜなら、法定地上権が成立する要件に抵当権設定当時に土地上に建物が存在していなくてはならないからです。このまま、土地だけ誰かの所有になってしまうと、建物を取壊さなければなりません。そこで、土地と建物を一括して競売にかけることができるのです。これを一括競売といいます。

ただし、行ったつで競売した場合であっても抵当権者が優先的に弁済を受けることができるのは土地の代価についてのみです。

抵当権と賃借権の関係

賃借人がいる物件の抵当権が実行された場合、買受人による明渡に対抗することができるでしょうか？

抵当権と賃借権の優劣は登記の前後で決まります。抵当権設定登記の前にいた賃借人は賃借権の登記をしていれば対抗できるということです。

それでは、抵当権設定登記の後の賃借人はどうでしょう。

原則は、登記の前後で決まるので、賃借人は対抗することができません。

ただし、抵当権者の同意がある場合、その同意をした抵当権者に対抗することができます。

また、借地借家法で認められた対抗要件もあります。

抵当権消滅請求

抵当権消滅請求とは、抵当権付きの不動産を取得した買受人（第三取得者）が抵当権を消滅させるための手続きです。

買受人（第三取得者）は、登記をしたすべての債権者（担保権者）に対して買受金または指定した金額を弁済して抵当権を消滅するよう提案ができます。

抵当権消滅請求は抵当権が実行される前にしなければなりません。競売が実行されると抵当権消滅請求は効力を生じず第三取得者は競売で所有権を失うことになります。

また、抵当権消滅請求をされた債権者は2カ月以内に抵当権の実行で競売の申し立てをしないと、抵当権消滅請求に対し承諾されたとみなされます。

以下の者は抵当権消滅請求をすることができません。

1. 主たる債務者
2. 保証人
3. これらの者の承継人停止条件t黄でその停止条件の成否が未定である者

抵当権消滅請求は買受人（第三取得者）が債権者に対してするものでした。これに対し、債権者が買受人に対してするものが代価弁済です。

代価弁済

抵当権者（債権者）から、買受人（第三取得者）に対しての提案で、その代価を弁済することで抵当権を消滅させるものです。

抵当権の順位

抵当権の順位は登記の順序で決まります。最初に抵当権の登記をした者が第一順位の抵当権者、2番目が第二順位の抵当権者です。配当は第一順位の債権がすべて弁済され、その後、残りがあれば第二順位、第三順位と配当を受けることになります。配当すべき額がなくなれば、そのあとの抵当権者が配当を受けることができません。

第一順位の抵当権について全額が弁済されると、抵当権は消滅します。そうすると、第二順位の抵当権が第一順位の抵当権に順位が上昇することになります。

抵当権の順位の変更があると、変更後の順位の順に配当を受けます。

抵当権の順位の変更は各抵当権者の合意が必要です。また、抵当権の順位の変更は登記をしなければ効力を生じません。

共同抵当

1つの債権を担保するために、複数の目的物に抵当権を設定することを共同抵当といいます。たとえば、住宅ローンの担保のために、土地と建物に抵当権を設定するといった場合です。